萬萬沒想到，區(qū)塊鏈不可逆竟使立法陷于被動區(qū)塊鏈
區(qū)塊鏈立法需要大量的調(diào)研和測試做基礎(chǔ)，市場還沒有一定的案例提供，就沒有辦法做立法工作。
一切的閃耀演繹的都是虛假，只有監(jiān)管才能讓區(qū)塊鏈走上正途。技術(shù)上的不可逆性決定了立法上的被動性，懲戒型司法難以產(chǎn)生有效威懾力。穿透式行為監(jiān)管，符合當(dāng)前需要。
有幣區(qū)塊鏈像個土豪家的紈绔子弟，穿著華麗、金光閃閃、任性妄為。他將人性中的謊言、貪婪演繹得淋漓盡致，憑借其華麗的外衣吸引無數(shù)信徒。
站臺、喊單、放消息、跑路、維權(quán)，烏煙瘴氣下，紈绔子弟背棄信徒，觸碰底線。
8月21日晚間，金色財經(jīng)、幣世界、深鏈財經(jīng)、火幣資訊、大炮評級、火幣區(qū)塊鏈、每日幣讀和TokenClub等區(qū)塊鏈知名媒體及自媒體微信公眾號被封。
8月23日，網(wǎng)曝北京市朝陽區(qū)金融社會風(fēng)險防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布禁止虛擬幣推介活動通知。
8月24日，銀保監(jiān)會、中央網(wǎng)信辦、公安部、人民銀行、市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進行非法集資的風(fēng)險提示》（以下簡稱“風(fēng)險提示”）。
該提示稱，近期一些不法分子打著“金融創(chuàng)新”“區(qū)塊鏈”的旗號，通過發(fā)行所謂“虛擬貨幣”、“虛擬資產(chǎn)”、“數(shù)字資產(chǎn)”等方式吸收資金，侵害公眾合法權(quán)益。此類活動并非真正基于區(qū)塊鏈技術(shù)，而是炒作區(qū)塊鏈概念行非法集資、傳銷、詐騙之實。
8月28日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融舉報信息平臺顯示，目前，平臺的互聯(lián)網(wǎng)金融舉報范圍包括了代幣融資發(fā)行。在舉報內(nèi)容中，代幣發(fā)行融資被列入中國互聯(lián)網(wǎng)金融舉報信息平臺舉報范圍。
可見，近期，區(qū)塊鏈行業(yè)的監(jiān)管行動頻繁，政策趨緊。
對8月24日的風(fēng)險提示，法務(wù)VC創(chuàng)始人王君衛(wèi)接受獵云財經(jīng)采訪時說：“這個文件表明國家將加大對以區(qū)塊鏈之名從事違法犯罪活動的打擊力度，特別是‘非法集資’領(lǐng)域?qū)姓巍９膊吭谖募械某霈F(xiàn)，意味著在區(qū)塊鏈領(lǐng)域?qū)芸斐霈F(xiàn)一批典型案件。”
與此同時，“我們注意到，相關(guān)立法也在跟進，2017年下半年公布的《處置非法集資條例（征求意見稿）》，也將以‘虛擬貨幣’名義籌集資金列為必須調(diào)查的范圍，可以說，對以‘虛擬貨幣’融資的行為，只要未經(jīng)批準(zhǔn)的向不特定對象融資行為，將會出現(xiàn)一個，調(diào)查一個。” 王君衛(wèi)說。
事實上，監(jiān)管是使行業(yè)走向正軌的手段，立法是讓行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展的保障。那么，區(qū)塊鏈行業(yè)要如何立法呢？
早在今年三月的兩會期間，騰訊創(chuàng)始人馬化騰建議加強對新經(jīng)濟新領(lǐng)域的立法和政策研究，要加強區(qū)塊鏈立法。
01 尚未大規(guī)模商用 法律不能預(yù)立
縱觀全球，有完整而全面的關(guān)于區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣法律的國家屈指可數(shù)。
目前，澳大利亞、新西蘭、白俄羅斯有立法（僅指已經(jīng)成文的立法）。其他國家包括美國、瑞士在內(nèi)的國家也基本處在研究或試水階段。
區(qū)塊鏈立法到底難在哪里呢？復(fù)旦大學(xué)張江研究院法鏈存證教授陳文君在接受獵云財經(jīng)采訪時道出了區(qū)塊鏈立法的難點。
她說：“區(qū)塊鏈本質(zhì)上是個技術(shù)，這個技術(shù)會改變生產(chǎn)關(guān)系，從而會帶來法律關(guān)系的變化，在區(qū)塊鏈大規(guī)模商用之前，法律是不能預(yù)立的。”
對區(qū)塊鏈立法，在陳文君看來，目前網(wǎng)上很多提到的區(qū)塊鏈立法，實際上是數(shù)字貨幣的相關(guān)立法。
她說：“在數(shù)字貨幣領(lǐng)域中除了比特幣，幾乎都是中心化為主運營的，在原有的法律框架內(nèi)可以找到對應(yīng)的法律關(guān)系，這些法律關(guān)系主要是針對ICO、數(shù)字通證、數(shù)字貨幣交易所、投資稅收這四個方面，但是如何適用法律是個難點。”
對此，王君衛(wèi)則認(rèn)為，區(qū)塊鏈技術(shù)立法難點在兩個方面，一是協(xié)調(diào)當(dāng)前主體的利益，二是區(qū)塊鏈技術(shù)本身對立法有挑戰(zhàn)。
他說：“區(qū)塊鏈?zhǔn)俏宕笮乱淮畔⒓夹g(shù)之一，將與人工智能、量子信息、移動通信、物聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)改變經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)格局，對各個市場經(jīng)濟主體的利益格局重新劃分，其牽一發(fā)而動全身，這是區(qū)塊鏈立法的難點。”
眾所周知，區(qū)塊鏈技術(shù)具有去中心化、不可篡改的特征，“在司法技術(shù)上，只能以替代性或者補償性的行為，對嵌入特定信息的區(qū)塊鏈傳播行為予以規(guī)制。因為數(shù)據(jù)一旦形成，其技術(shù)上的不可逆性決定了立法上的被動性，也就是說懲戒型司法都難以產(chǎn)生類似傳統(tǒng)國家法律體系中的有效威懾力。” 王君衛(wèi)說。
當(dāng)下，盡管有其他國家的借鑒，但區(qū)塊鏈作為新生事物，正如陳文君教授所言，在其沒有大規(guī)模進行商用前，法律無法預(yù)立，立法依然很難。
同時，陳文君進一步解釋稱：“和所有市場經(jīng)濟一樣，先要用市場的無形的手調(diào)節(jié)，市場失靈后才需要法律的介入。區(qū)塊鏈立法需要大量的調(diào)研和測試做基礎(chǔ)，市場還沒有一定的案例提供，就沒有辦法做立法工作。”
盡管困難，但區(qū)塊鏈確實需要立法。在王君衛(wèi)看來，區(qū)塊鏈法律體系的建立，不是單獨的局部，而是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法的延續(xù)。
“我國已經(jīng)初步建立了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法的框架體系，區(qū)塊鏈立法應(yīng)搭上這趟快車。”王君衛(wèi)說。
區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，兼具信息傳播和價值流動雙重功能，對行業(yè)與產(chǎn)業(yè)的改造遠大于互聯(lián)網(wǎng)，需要涉及更高層次立法配套。王君衛(wèi)還舉例講到馬云曾建議出臺一部《數(shù)字經(jīng)濟法》。
02 借鑒：通證定性、牌照及監(jiān)管沙盒
區(qū)塊鏈立法盡管困難，但有些國家曾經(jīng)的案例可以作為一種參考和探索。
對此，陳文君舉例說：“例如美國的HOWEY TEST，SEC把1946年的v. W. J. Howey Co.一案確立了判定‘投資合同’的標(biāo)準(zhǔn)用到了對通證的‘非證券’進行判定。”
陳文君舉出的這個案例，就是法律界著名的豪威檢驗標(biāo)準(zhǔn)。
該案件的具體事件大家可以到維基百科查詢，但該案例主要涉及的是該事件是否構(gòu)成美國1933年《證券法》第2（a）（1）節(jié)所指的“投資合同”屬于證券法所規(guī)范的“證券”范圍。
案件焦點是判定豪威公司的行為實質(zhì)上是否屬于發(fā)行證券，如果判定歸為屬于發(fā)行證券，豪威公司就必須按照《證券法》第5條的規(guī)定向SEC注冊并履行相應(yīng)的信息披露義務(wù)。
當(dāng)時，豪威公司沒有履行注冊和披露義務(wù)，違反了《證券法》。所以證券交易委員會對豪威公司提起了訴訟，美國聯(lián)邦最高法院受理了此案，并于1946年作出了判決。
美國證券法上對“證券”的定義較為寬泛，根據(jù)1933年《證券法》第2（a）（1）節(jié)規(guī)定，“證券”不僅包括股票、債券證券，還包括票據(jù)、委托投票證書、證券存托憑證、期權(quán)和投資合同等，以及總的來說任何被人們普遍認(rèn)為是證券的利益或工具。
而立法者的目的只有一個，給投資者盡可能周全的保護，使他們不致因某種新型投資工具不屬于證券法的調(diào)整范圍，而無法享受證券法提供的保護和救濟措施。
聯(lián)邦最高法院對“證券”的定義包含著一條彈性而非呆板的原則，它能夠應(yīng)付那些利用他人錢財、允諾獲取利潤的人所炮制的無窮無盡的、花樣翻新的計謀。
事實上，8月24日，銀保監(jiān)會、中央網(wǎng)信辦、公安部、人民銀行、市場監(jiān)管總局發(fā)布的風(fēng)險提示，初心主要也是提醒廣大投資者，規(guī)避防范那些披著區(qū)塊鏈外衣的詐騙傳銷分子，避免因受騙而帶來不可承受的損失。
當(dāng)下，如果立法，哪些國家可以借鑒呢？
現(xiàn)擔(dān)任亞太區(qū)塊鏈發(fā)展協(xié)會顧問的顧紫翚在接受媒體采訪時認(rèn)為，區(qū)塊鏈立法更應(yīng)該借鑒澳大利亞。
她認(rèn)為，盡管對數(shù)字貨幣政策上，大家會把目光集中在美國，而實際上，在澳大利亞，有關(guān)區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣領(lǐng)域的立法依然值得借鑒。
她說：“澳大利亞的區(qū)塊鏈法律系統(tǒng)很完整，澳大利亞實際上把所有的區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)，交易所應(yīng)該怎么管，ICO要怎么管，商家要收比特幣要交多少稅，每一項條例都有。”
王君衛(wèi)對此有不同看法，他告訴獵云財經(jīng)，各個國家所謂的立法，實際上是對區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的一種規(guī)制，技術(shù)是中性的，其立法規(guī)范的還是傳統(tǒng)的經(jīng)濟行為，特別是金融領(lǐng)域，例如融資、支付、交易。
王君衛(wèi)對日本、美國、澳大利亞、馬耳他、新加坡、瑞士等國的區(qū)塊鏈政策做了比較。
他說：“日本、美國實際上是未建立針對區(qū)塊鏈這一項科技的立法，而是在原有法律中增加區(qū)塊鏈的場景；澳大利亞、馬耳他等國則是采取專項立法模式；新加坡、瑞士等國主要是規(guī)制用區(qū)塊鏈技術(shù)的融資行為。”
在王君衛(wèi)看來，針對西方的立法實踐，可借鑒的成功經(jīng)驗并不多，當(dāng)前采取的監(jiān)管措施，符合技術(shù)發(fā)展初級階段的要求，重點放在打擊利用區(qū)塊鏈技術(shù)從事違法犯罪活動是最好的一個策略。
目前，大部分國家在這一領(lǐng)域的監(jiān)管立法都不完整。陳文君認(rèn)為，如果要借鑒國外經(jīng)驗，其中有幾點值得借鑒。
她說：“第一是對通證的定性，根據(jù)通證的性質(zhì)進行相應(yīng)的監(jiān)管；第二是監(jiān)管數(shù)字貨幣交易所，發(fā)放數(shù)字貨幣交易所牌照，通過合法合規(guī)的數(shù)字貨幣交易所來監(jiān)管數(shù)字貨幣行業(yè)；第三監(jiān)管沙盒，這是監(jiān)管機構(gòu)對創(chuàng)新的包容度的體現(xiàn)，使區(qū)塊鏈行業(yè)的活力不被誤殺。”
在區(qū)塊鏈領(lǐng)域，哪些地方最應(yīng)該監(jiān)管，更為具體的監(jiān)管要達到什么程度呢？
陳文君認(rèn)為，數(shù)字貨幣的ICO、交易行為最需要立法監(jiān)管。“空氣幣太多了，不監(jiān)管不行，哪怕這些幣的交易已經(jīng)到了海外。“她說。
監(jiān)管程度上，她認(rèn)為，賦能實體經(jīng)濟的好項目要留空間。“對于區(qū)塊鏈賦能實體經(jīng)濟的項目，而且通證的性質(zhì)也沒有觸碰‘金融’或者其他紅線，應(yīng)該包容這些項目的發(fā)展，包容就意味著給實體經(jīng)濟發(fā)展留了空間。”她說。
03 數(shù)字貨幣如何征稅
在探討監(jiān)管立法的同時，數(shù)字貨幣征稅這個話題繞不開。國內(nèi)對加密數(shù)字貨幣的定義是虛擬商品，美國是將其定義為虛擬資產(chǎn)。
定性不同，征稅上也會有很大差異。澳大利亞，在稅法上，是將其當(dāng)做外國貨幣處理。
完善的反洗錢和反避稅制度同立法要相輔相成。在顧紫翚看來，大部分加密貨幣的立法都是從稅收開始的。
那么，假如對加密數(shù)字貨幣征稅，具體要如何去征稅呢？如何查看交易量？
陳文君教授告訴獵云財經(jīng)，“有些國家對數(shù)字貨幣收益征收資本利得稅，我覺得比較合理。”
“現(xiàn)在數(shù)字貨幣交易所大部分都是中心化的，都可以做KYC，可以對標(biāo)證券交易所在交易環(huán)節(jié)征稅。”她補充道。
中心化的交易所實際上可以做到KYC。
KYC(know-your-customer, KYC)規(guī)則是指了解客戶規(guī)則。金融機構(gòu)如不能清晰識別客戶身份，便更不愿貸款給客戶，阻礙金融普惠，是國際社會努力實現(xiàn)金融誠信和金融普惠不可或缺的。
在征稅問題上，王君衛(wèi)介紹了國外做法，并認(rèn)為虛擬財產(chǎn)需要征稅。
“日本的《資金結(jié)算法》修正案承認(rèn)‘虛擬貨幣’的法定支付手段，不再對‘虛擬貨幣’交易征收消費稅，在稅法上又將其視作一種資產(chǎn)，通過‘虛擬貨幣’取得的收入不被視作資本利得，而是其他所得（個人）或營業(yè)收益（法人），按照這一標(biāo)準(zhǔn)進行課稅。”他說。
毋庸置疑，“我國對虛擬財產(chǎn)是需要征稅的，只是征收難度高。”王君衛(wèi)說，“2008年9月28日，國家稅務(wù)總局回復(fù)北京市地方稅務(wù)局《關(guān)于個人通過網(wǎng)絡(luò)銷售虛擬貨幣取得收入計征個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2008〕818號）指出，允許對個人通過網(wǎng)絡(luò)銷售虛擬貨幣取得收入計征個人所得稅。”
征稅也是有一定難度的。他舉例說：“具體征繳措施，在日本，征稅的實現(xiàn)是通過要求交易所和金融系統(tǒng)打通來實現(xiàn)的。”
“但是，我國禁止各金融機構(gòu)和非銀行支付機構(gòu)直接或間接為代幣發(fā)行融資和‘虛擬貨幣’提供賬戶開立、登記、交易、清算、結(jié)算等產(chǎn)品或服務(wù)。”他說。
04 立法思路：身份、智能合約及投資人保護
對區(qū)塊鏈這一新生事物，如果立法，需要怎樣的思路呢？
王君衛(wèi)認(rèn)為，需要立法監(jiān)管的領(lǐng)域，最核心的是從國家層面建立起面向全球的區(qū)塊鏈治理體系，而不是就國內(nèi)的局部問題進行解決。
“目前區(qū)塊鏈領(lǐng)域有很多核心問題單靠技術(shù)是無法解決的，需要由法律建立區(qū)塊鏈的‘比特世界’和現(xiàn)實世界的連接，包括身份、智能合約效力以及投資人權(quán)利保護等，納入互聯(lián)網(wǎng)立法的規(guī)劃之中。”他說。
“對‘虛擬貨幣’融資等行為進行監(jiān)管。監(jiān)管的程度，依然是對市場主體的行為做實質(zhì)性的穿透式監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊違法犯罪活動。”王君衛(wèi)說。
ICO是否可以歸入《證券法》來監(jiān)管，王君衛(wèi)則認(rèn)為，首先需要對ICO性質(zhì)進行分析。
他說：“《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》指出，ICO本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。可見，涉及多部門法律，不能只歸于《證券法》來規(guī)范。”
當(dāng)下，“我國分業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的實際，導(dǎo)致監(jiān)管機構(gòu)也無法對銀行業(yè)、保險業(yè)涉及資本市場在內(nèi)的業(yè)務(wù)流程，建立統(tǒng)一的立法標(biāo)準(zhǔn)體系，有相當(dāng)難度，針對互聯(lián)網(wǎng)金融、區(qū)塊鏈應(yīng)用，采用‘行為監(jiān)管’，更符合當(dāng)前的需要。”王君衛(wèi)說。
一切的閃耀演繹的都是虛假，只有監(jiān)管才能讓區(qū)塊鏈走上正途。
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