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摘要：虛擬代幣初始發行(ICO)通常是投資者通過向 ICO 項目發起人支付比特幣等主流虛擬貨幣， 以獲得項目發起方初始發行的虛擬代幣。虛擬貨幣的法律性質多有爭議，并負面影響了相關司法實踐。根據刑法相關理論， 比特幣可以被歸屬于刑法視野下的財產， 并成為各類財產犯罪的客體。在司法解釋與司法實踐中， 刑法中的“公眾存款” 在現實中被等同于“社會資金”。比特幣當前日益具有金融屬性， 可以涵蓋在“資金” 的范疇之中。據此， 通過 ICO 向公眾募集比特幣， 將涉及非法集資的法律風險。

關鍵詞：比特幣; ICO; 區塊鏈; 虛擬貨幣; 非法集資

一、引言

網絡與金融的聯系日益緊密。以比特幣( BTC) 為代表的虛擬貨幣，至 2018 年 6 月 20 日，其全球整體市值已經飛速攀升至2850億美元左右，在一千余種虛擬貨幣中，比特幣占總市值的 40%左右。[1]這種基于區塊鏈技術的虛擬貨幣，具有去中介化、去中心化和公開透明等特點。比特幣實質上是由分布式網絡節點共同維護的賬本，作為價值互聯網的鼻祖， 比特幣創造了新的價值符號。

近年來，網絡借貸交易平臺、交易規模爆炸式增長。與此同時， 隨著網絡化的普及，包括比特幣等虛擬貨幣在內，基于計算機與網絡空間的各類虛擬財產犯罪案件層出不窮，急需刑法規范。但是，一方面我國刑事立法對此尚未給出清晰答案，虛擬財產的刑事法律地位存在爭議; 另一方面， 近十年來刑法學界對虛擬財產的研究，多限于 QQ 號或網絡游戲幣等等，[2]對于在刑法上如何保護基于區塊鏈技術的虛擬貨幣，以及刑法如何應對由虛擬貨幣引發的其他法律問題( 如本文論及的 ICO) ， 目前罕有法學界學者作出有效學術回應。

當前法學界討論的虛擬財產大都為具有中心化的機構( 比如騰訊公司) 之下的產物，相關高論不完全適合于比特幣等虛擬貨幣。在一本重要著作中，虛擬財產被分為如下三類: 第一類是賬號類的虛擬財產，包括網絡游戲賬號和QQ賬號;第二類是物品類的虛擬財產，包括網絡游戲裝備、網絡游戲角色 /化身的裝飾品; 第三類是貨幣類的虛擬財產，包括Q幣、金幣。[3]另有論者進一步謂，現代通信技術下的虛擬財產服從信息學的生成和流通規律，天然具有流通和分享的特征，亦即復制、刪除、上傳和發送為其固有功能， 若賦予虛擬財產以物的地位， 則基于其復制和刪除的特性，會發生虛擬財產增加或隨機滅失的情況，使物變動不居。[4]作為點對點傳輸的虛擬財產，比特幣本質上與上述虛擬財產雖然存在一些形式上的相同點， 比如， 其以電磁數據為載體; 以財產價值為內容; 以互聯網為空間。[5]但是，以區塊鏈為底層技術的比特幣與其他虛擬財產存在一些本質差異，比特幣不依靠特定機構發行，它依據計算機算法產生，使用整個 P2P 網絡中眾多節點構成的分布式數據庫來確認，使用密碼學的設計確保這種虛擬財產流通各個環節安全， 其數量恒定，自身不可被復制與刪除。

比特幣當前已經成為具有一定數字貨幣屬性的區塊鏈數字資產。[6]與此同時，近年來全球范圍內興起的ICO風潮，同比特幣等虛擬貨幣關系密切，且與非法集資現象存在某種若隱若現的關聯，引起中國金融監管機構的高度關注和憂慮。因此，明晰ICO的法律內涵， 探討比特幣等虛擬貨幣在刑法中的法律地位， 明確虛擬貨幣的刑法保護方向， 消除相關的司法困境， 進而界定通過 ICO向公眾募集比特幣等主流虛擬貨幣， 可能觸及的刑事法律風險，以推動區塊鏈和虛擬貨幣行業的健康發展，極有現實意義!

二、ICO的內涵與非法集資的疑問

所謂ICO（英文簡稱Initial Coin Offering），是一種為區塊鏈創業項目籌措資金的常用方式。ICO與股票初次公開發行（IPO）意思相近，但二者存在本質差異。ICO通常是早期投資者通過向ICO項目發起人支付比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，作為回報，投資人可以獲得項目發起方基于區塊鏈技術初始發行的加密數字代幣。項目發起方獲得比特幣等主流虛擬貨幣后，一方面可以以比特幣直接支付給員工，作為給付報酬的方式；另一方面，如果需要變現，可在各虛擬貨幣交易所或者以場外交易（即所謂OTC模式）的方式，便利地兌換成各國法定貨幣。ICO在區塊鏈項目完成前進行，幫助項目籌措主流虛擬貨幣。投資人所獲得的初始發行的加密數字代幣，是其將來使用ICO項目的憑證。不過，ICO的投資者最看重的是隨著項目發展，代幣將來在虛擬貨幣交易機構交易后，價格升值帶來的潛在收益。

ICO是在諸如比特幣等虛擬貨幣被大眾接受與認可之后，自2013年以來出現的新事物，是區塊鏈技術與比特幣等虛擬貨幣在面向公眾融資領域的最新應用和發展。在2016年以前，中國的ICO尚局限于一個小圈子內，投資人主要是理解區塊鏈技術的專業人士。但自2017年年初以來，由于ICO融資的便利，許多騙子側身其中。ICO的融資對象在中國開始由小眾滲透至大眾市場，大量完全不具備風險承受能力、完全不了解區塊鏈技術的散戶型投資者蜂擁而至，幻想一夜暴富。據筆者向區塊鏈專業人士調研，當前高達90％以上的ICO項目涉嫌欺詐，少部分項目雖與欺詐無關，卻因早期融資失敗，而轉向ICO。這兩種類型的項目，風險均非常高。因此，ICO已經由助力區塊鏈初創企業融資的高效工具，化身為大量騙子非法集資的手段。根據國家互聯網金融安全技術專家委員會于7月25日發布的《2017上半年國內ICO發展情況報告》顯示，國內提供ICO服務的第三方平臺共43家，上線并完成ICO項目65個，累計融資規模達約6萬個BTC、約85萬個ETH以及其它虛擬貨幣。以2017年7月19日零點價格換算，這些虛擬貨幣折合人民幣總計26.16億元。同時，ICO融資規模和用戶參與程度呈加速上升趨勢，累計參與人次達10.5萬。[7]

借助于主流虛擬貨幣點對點發送的便利，ICO具有在全球范圍融資的優勢。不少明星級ICO項目在短短數天甚至一個小時內，即完成融資預期目標。與幾乎所有的傳統融資方式相比，ICO更利于高效快速解決區塊鏈初創企業融資難題。總之，ICO的代幣具有高流動性、高變現能力、融資流程簡單和融資效率極高等特征。但是，這種創新型融資模式在當前中國沒有任何相關法律規定，亦無明確對應的監管機構。發起ICO項目不需要任何監管機構審批即可向公眾募資，大部分ICO項目未設定投資者門檻。

此前，多數ICO項目發起人心存幻想，認為其向公眾募集的是比特幣等所謂虛擬貨幣，而非法定貨幣。比特幣等所謂虛擬貨幣不屬于社會資金，因此，相關行為不屬于非法融資或集資的范疇，試圖借機逍遙法外。由于大部分ICO項目未設定投資者門檻，投機炒作盛行，嚴重擾亂了經濟金融秩序。基于這種憂慮，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，指出ICO向投資者籌集比特幣、以太坊等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為。央行及時叫停ICO項目，以祛除其中存在的風險。[8]

不過，借助于區塊鏈數字資產去中心化特色，ICO具有典型的融資全球化趨勢。中國監管者叫停ICO后，大量中國區塊鏈創業項目發起人移師海外，完成ICO形式的融資。由于中國經濟體量巨大，普通民眾投資風險意識差，國際上大量區塊鏈項目，存在通過ICO方式向中國公民公開融資的現象。這意味著，由于互聯網和區塊鏈技術具有打破空間阻礙的特點，單純依靠中國監管機構的一紙禁令，無法叫停境外ICO，中國公民仍然可能深陷相關投資風險甚至投資欺詐之中。因此，當前及今后亟需厘清的重大問題是：ICO未經有權機構批準，面向公眾發行加密數字代幣，用以交換投資者手中的比特幣等主流虛擬貨幣，是否涉及非法集資的法律風險？以及ICO是否可以納入中國的刑法規制之中？

根據《刑法》與最高人民法院于2010年公布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資行為只要同時涉及以下四個要件，即應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。其分別是：（1）未經有權機構批準吸收資金；（2）通過網絡等媒體向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向不特定對象吸收資金。[9]

所有ICO項目均未經中國有權機構批準，這些項目主要通過ICO眾籌平臺，向公眾宣傳相關項目，向不特定對象募集主流虛擬貨幣。如果項目內容涉嫌虛構，或者個別項目承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，則此行為是否屬于“非法集資”？更具體而言，在情節嚴重的前提下，這些行為是否構成了“非法集資”等刑法上相關的罪名，比如“非法吸收公眾存款罪”或者“集資詐騙罪”？要回答這些問題，從本質上而言，首先，要確定ICO所募集的主流虛擬貨幣（以比特幣為代表）是否屬于法律上定性的財產；其次，ICO募集的這種虛擬貨幣是否屬于“社會資金”，這樣才能有效回應ICO的非法集資問題。

三、ICO所涉虛擬貨幣的司法困境

ICO為區塊鏈創業者向公眾募集主流虛擬貨幣，但是，當前法學界對包括ICO所涉主流虛擬貨幣等在內的網絡虛擬財產的刑法定位問題，存在較大爭議，見解差距甚大。自2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》發布后，最高人民法院法官據之指出，對于盜竊虛擬財產的行為，可以按照非法獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪定罪處罰，不應按照盜竊罪處理。[10]對此，有論者謂，最高司法機關的表態在部分案件中統一了司法實踐的處理，但同時卻分裂了虛擬財產在不同類型案件中的財物屬性判斷，司法實踐在虛擬財產屬性上的分歧并沒有因為司法解釋的出臺而消弭，反而徒增困惑。[11]

論者從北大法寶的裁判文書大數據平臺Caseshare及最高人民法院裁判文書網上以虛擬財產為關鍵詞進行搜索，刪去內容重復及不具有相關性的案件，共獲得49份關于侵害虛擬財產犯罪的刑事判決。在常見的虛擬財產受侵害方式中，有28個案件涉及犯罪行為人將他人游戲賬號內的游戲裝備、游戲幣轉移至自己賬戶內然后再予以兌換或在網上出售。實務中主要的分歧也集中在此類案件中。在這28起案件中，以盜竊罪定罪處罰的有16起，而以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰的有12起。[12]

以具體案件為例，類似犯罪行為，相關判決定罪量刑歧見倍出。在實務中存在因被告竊取比特幣及其它類型的虛擬財產，而被判為盜竊罪的實例。比如在2009年1月23日，被告人祁某某、高某盜竊作案11次，將多名被害人在盛大“傳奇世界”中的虛擬游戲點卷轉至自己注冊的游戲賬號內，隨后在淘寶網上變賣獲利，該案被告人祁某某與高某最后被判犯盜竊罪。二審法院在維持原判時指出，二位被告人利用非法獲得的被害人的游戲帳號和密碼，將帳號內的“點卷”、“元寶”等虛擬財產轉移，在網上變賣獲利。因此，二位被告人主觀上具有非法占有他人虛擬財產的故意，客觀上實施了秘密竊取他人虛擬財產的行為，其行為已構成盜竊罪。[13]在此案中，被害人帳號內的“點卷”、“元寶”等虛擬財產，有真實的交換價值和使用價值，具有可管理性等特征，司法機構視之為刑法中的財產。雖然對盜竊虛擬財產的行為適用盜竊罪會帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數額的認定，目前缺乏能夠被普遍接受的計算方式。但是，金額難以認定并不能成為影響定罪性質的理由。

另一類似案例是，在2016年2月，被害人金某的某網絡投資平臺五個賬號及密碼被和其遠程鏈接的被告人武某竊取。之后，被告人武某利用該五個賬戶及密碼，通過篡改收款地址的方式盜走被害人金某賬戶中的比特幣70.9578枚，后在某比特幣交易平臺上出售，并將交易所得資金提現到其銀行賬戶中。經鑒定，被盜的比特幣共價值人民幣205607.81元。法院認為，被告人武某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，價值數額巨大，其行為已構成盜竊罪。[14]

在上述案例中，司法機構把握了比特幣等虛擬財產的交換價值等特征，視之為刑法中的財物。另一方面，則存在司法機構針對被告竊取他人比特幣的違法行為，以侵犯計算機信息系統數據罪判決的事例。2014年3月3日，被告人陳某通過非法網站查詢到吳某在某交易所網站的賬戶密碼，登錄吳某個人賬戶，將賬戶內約1.64個比特幣兌換成899.10美元（約合人民幣5501.59元），后將899.10美元轉入自己的某交易所賬戶用于投資經營虛擬貨幣。法院認為，被告人陳某違反國家規定，侵入他人計算機信息系統，獲取該計算機系統中存儲的數據，情節嚴重，其行為已構成非法獲取計算機信息系統數據罪。根據《中華人民共和國刑法》第二百八十五條，判決被告人陳某犯非法獲取計算機信息系統數據罪，判處罰金人民幣一萬元。[15]

筆者認為，第二類案件判決有重新思考的余地。在我國刑法中，非法獲取計算機信息系統數據罪屬擾亂公共秩序罪。此案被告盜竊他人的比特幣，是否擾亂公共秩序？頗值得懷疑。比特幣被竊取后，并不影響比特幣網絡的正常運行。因此，此案定性為非法獲取計算機信息系統數據罪，不符合刑事立法的本意。為此，筆者認為，學界應及時對比特幣等虛擬財產進一步研究，明晰虛擬貨幣在刑法中的正確屬性，方有助于指導司法機構的相關判決統一起來，避免不必要的岐義。

四、ICO所募虛擬貨幣的刑法屬性

如所周知，ICO所募的主流虛擬貨幣――比特幣創生并存在于網絡空間，屬于虛擬財產。但是，當前學者從刑法學視野研究比特幣這類基于區塊鏈技術的虛擬財產，還非常少見。近年，刑法學家研究的虛擬財產主要是針對網絡游戲幣等，其見解對討論比特幣有一定的借鑒意義。

比特幣以電磁紀錄形式得以表達，這屬于刑法中的財產，還是計算機信息系統數據？對其不同的回答，直接涉及其在刑法中的地位差異。首先，有實務人士明確提出，在我國，比特幣并不屬于刑法范疇內的“財產”。我國《刑法》第九十二條規定了公民私人所有財產的范圍，“本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：（一）公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；（二）依法歸個人、家庭所有的生產資料；（三）個體戶和私營企業的合法財產；（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。”可見，比特幣作為一種虛擬貨幣，其不屬于上述四項中的任何一種財產。

其次，即使《關于防范比特幣風險的通知》將比特幣定義為一種“虛擬商品”，但囿于“罪刑法定”的刑法基本原則，在刑事司法中卻不得將盜竊比特幣認定為盜竊罪，不得將詐騙比特幣認定為詐騙罪。這是因為，財產犯罪的犯罪對象應當是我國刑法第九十二條所規定的財產。由于司法實踐必須尊重罪刑法定原則這一最基本的價值觀與刑法原則，因此，不得將比特幣等虛擬貨幣認定為我國刑法保護的財產。財產刑法的缺位將對比特幣等虛擬貨幣的保護推向信息技術刑法。在盜竊比特幣等的情形中，可以適用非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。[16]該觀點亦得一些刑法學家的認同。[17]

根據我國《刑法》第二百八十五條第二款規定，非法獲取計算機信息系統數據罪是指“違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采取其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據”。該罪的行為是非法獲取，客體是計算機信息系統中的數據。立法機關對這里的獲取明確解釋為盜竊和詐騙，獲取包括從他人計算機信息系統中竊取，如直接侵入他人計算機信息系統，秘密復制他人存儲的信息；也包括騙取，如設立假冒網站，在受騙用戶登錄時，要求用戶輸入賬號、密碼等信息。[18]

據此，有論者認為，就竊取網絡游戲虛擬財產的案件而論，網絡游戲裝備等虛擬財產實際上是計算機信息系統的電子數據，竊取虛擬財產也就是竊取電子數據，會使計算機信息系統的運行受到妨害甚至無法運行。對竊取網絡虛擬財產情節嚴重的行為，定為非法獲取計算機信息系統數據罪，可能是最佳選擇。[19]

筆者認為，竊取網絡虛擬財產的行為不應定為非法獲取計算機信息系統數據罪，其根本理由是，我國刑法將非法獲取計算機信息系統數據罪歸屬為擾亂公共秩序罪，盜竊虛擬財產沒有擾亂公共秩序，其侵犯的是個人法益，因此這種說法比較勉強。具體而言，竊取網絡游戲裝備，并不必然使計算機信息系統運行受到妨害甚至無法運行。如果是針對比特幣等虛擬貨幣，其被竊取后（主要是通過盜竊私鑰并轉移比特幣），并不影響比特幣網絡的正常運行，更未擾亂公共秩序。非法獲取計算機信息系統數據罪的犯罪客體是計算機信息系統的安全，犯罪對象為使用中的計算機信息系統中存儲、處理、傳輸的數據，脫離計算機信息系統存放的計算機數據，如光盤、U盤中的計算機數據不是本罪的保護對象。對于盜竊比特幣這種虛擬貨幣，只要竊取被害人掌握的比特幣私鑰（私鑰可能保存在光盤、U盤中，甚至打印在紙質上），即可控制與轉移比特幣，侵入計算機信息系統并非其必要條件。因此，將盜竊比特幣的犯罪行為定性為非法獲取計算機信息系統數據罪，并不恰當。

論者還認為，如果行為人進入計算機信息系統是合法的，不存在非法獲取計算機信息系統數據罪的手段行為，則不構成此罪，但可以考慮定侵犯著作權罪。[20]因為網絡游戲中的虛擬物品是計算機軟件，是一種智力成果，未經權利人許可，以營利為目的復制發行，違法所得數額較大的，就構成侵犯著作權罪。 然而，這個見解無法適用于一些虛擬財產。特別是對于比特幣等主流虛擬貨幣，這種價值互聯網時代的產物不具有可復制性。因此，將盜竊比特幣這樣的虛擬財產的行為等同于知識產權犯罪，也是不恰當的。

因之，視比特幣等虛擬財產為刑法中的財產，恐怕才是一條正確的通途。有論者認為，我國刑法中的財物是一個包容量較大的概念，可以包含有體物、無體物和財產性利益。在我國民法中將無體物解釋為物并沒有法律障礙，不屬于類推解釋。只要堅持民刑一致原則，虛擬財產在刑法中解釋為財物完全是順理成章的。更何況在我國法律中，物本身就是一個較為抽象的法律觀念，將虛擬財產解釋為財物并沒有突破財物的可能語義的邊界。我國刑法中的財物是一個包括了有體物、無體物和財產性利益的最為廣義的概念，因此完全能夠涵蓋虛擬財產，對于具有財產價值的虛擬財產應當按照財物予以刑事保護。[21]

據此而言，判定虛擬財產是否屬于刑法中的財產，論者認為，有如下幾個標準：只要在個案中判斷行為人所侵害的虛擬財產是否具有管理可能性，也即可以被占有；轉移可能性，這是虛擬財產成為被侵害對象的條件；價值性，虛擬財產具有使用價值與交換價值，如果得出肯定的結論，就將其認定為財物。我國刑法沒有區分財物與財產性利益，只有一個財物的概念。概念越抽象，外延越寬泛，況且，財物這一概念并不是狹義的有體物與財產性利益的簡單相加，而是可以包括一切值得刑法保護的財產。所以，將虛擬財產解釋為財物，在德日等國可能是類推解釋，在中國則未必是類推解釋。[22]

首先，比特幣具備管理可能性，其通過所有權人掌握的私鑰，實現了對比特幣等虛擬貨幣的絕對的、排它的管理權能；其次，在掌握私鑰的前提下，比特幣可以被所有權人轉移至其它比特幣地址；再次，比特幣等主流虛擬貨幣可以在各個虛擬貨幣交易平臺以及一些提供點對點交易的網站自由買賣，比特幣可以同多種法定貨幣進行直接兌換，其可以用明確的法幣價格來表示，可以給持有人帶來真實的物質與經濟利益，中國人甚至可以前往一些國家如日本，用以購買現實世界的商品。[23]故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款“依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產”中的“其他財產”。

另根據中國人民銀行等四部委在2013年發布的文件，比特幣屬于虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。再據2017年通過的《民法總則》，網絡虛擬財產受法律保護。《民法總則》第一百二十七條以模糊的方式做出了網絡虛擬財產應受法律保護的規定，確定了“網絡虛擬財產”的概念，并確定了網絡虛擬財產應受法律保護的原則。當然，《民法總則》第一百二十七條沒有明確規定如何保護網絡虛擬財產，將來尚有進一步的研究空間和立法空間。

因此，比特幣等作為具有對應市場價格的主流虛擬貨幣，屬于《刑法》中規定的“其它財產”，沒有太大爭議。在國際經驗方面，美國證券交易委員會（SEC）于2017年7月25日對ICO項目DAO的調查報告中，美國SEC認為，DAO的投資者支付的以太坊（ETH），視為投資了金錢。其以Uselton v.Comm. Lovelace Motor Freight, Inc., 940 F.2d 564, 574 (10th Cir.1991) 案例為例，認為“金錢”投資無需采取現金形式，現金并非成立投資合同的唯一供款或投資形式。The DAO的投資者使用以太坊進行投資，換取DAO代幣。該投資屬于貢獻價值成立投資合同的類型，“投資”可采取“商品和服務”或某種其他“交換價值”的形式。因此，SEC明確ICO募集的虛擬貨幣以太坊屬于金錢范疇，[24]亦值得國內同行和監管者參考。綜前論證，比特幣等主流虛擬貨幣作為我國刑法視野中的財產，筆者認為沒有問題。

五、ICO與非法集資的關聯

綜前所述，比特幣等虛擬貨幣可以被視為刑法中的財產，可成為財產犯罪的客體。那么，ICO面向公眾募集比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，是否涉嫌非法集資？通常，ICO募集的是投資者手中的虛擬貨幣（以比特幣和以太坊為主），很少直接涉及法定貨幣。根據《中華人民共和國人民幣管理條例》，人民幣才是法定貨幣。諸如比特幣等虛擬貨幣不是法定貨幣，亦不屬于中國人民銀行計劃發行的數字貨幣。那么，比特幣等虛擬貨幣是否不屬于《刑法》以及最高人民法院關于“非法集資”相關條款對“存款”（非法吸收公眾存款罪）和“資金”（非法集資）的解釋范疇？以及因此與非法集資相關罪名無關？

對于《刑法》(1997年修正)第一百七十六條何為“非法吸收公眾存款罪”，《刑法》同《商業銀行法》(2003年修正)均未從法律上作出任何具有可操作性的解釋，造成了司法的不確定性。有論者提出，參考《刑法》第一百七十六條和《商業銀行法》第八十一條的規定，按照法律本身的邏輯，如果尋求法律解釋的統一，則《刑法》中非法吸收公眾存款罪中的存款，應當僅指活期存款。[25]嚴格依據法律的文義解釋，則ICO募集的比特幣等數字資產，顯然不屬于活期存款。據之，則討論ICO是否涉及“非法吸收公眾存款罪”或“變相吸收公眾存款罪”的法律風險似乎無從談起。

不過，國務院于1998年4月頒布了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)。《取締辦法》第四條對“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”作出如下解釋：“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”論者認為，根據該條規定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”是未經批準向社會吸收資金而許以資金回報的經濟活動，是與“非法集資”行為相并列的非法金融活動的表現形式。[26]

進一步，在大量的司法實踐中，“非法吸收公眾存款罪”構成要素中的“公眾存款”，實際上被司法機構視同于“社會資金”。當然，將這兩者的等同，招致學者批評。有論者謂，按照我國《存儲管理條例》對于“存款”定性邏輯，社會上流動的資金要成為存款必須要經過商業銀行存儲這道關卡。因此，非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”與“社會資金”是兩個不同的概念，且前者的范圍明顯小于后者。由于《刑法》第一百七十六條對于非法吸收公眾存款罪的描述屬于簡單罪狀，所以司法認定本罪的主要標準為國務院于1998年頒布的《取締辦法》。顯然，《取締辦法》將非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”泛化為“社會資金”。[27]

非法集資（社會資金）與“非法吸收公眾存款”原本是兩個內涵與外延不同的法律概念。基于二者的行為主體具有擴大經營狀況與虛構投資理財前景的共性特征，“兩高一部”于2014年聯合頒布的《關于審理非法集資刑事案件適用若干問題的意見》，其在最高院于2011年出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的基礎上雖有所創新，但尚未擺脫《取締辦法》的邏輯窠臼，其仍將“非法吸收公眾存款”概括與籠統描述為“非法集資”，并以非法集資的違法概念來理解本罪所涉及的前提法律行為的規制范圍。在司法實踐中，以行為主體“是否具有占有他人資金的目的”作為認定非法吸收公眾存款罪的判斷標準。[28]

非法集資行為中的“資金”，既包括金錢（如法定貨幣），也包括其它財物。這里的“資金”，指國家用于發展國民經濟的物資或貨幣以及經營工商業的本錢。[29]有論者認為在此一般特指企業、公司等工商業經營需要的成本。[30]對于吸收存款的理解，不應簡單認為是吸納資金、到期還本付息的行為，還應當理解其背后隱含的目的，即為了進行貨幣或資本經營而吸納資金并到期還本付息的行為。[31]如前所述，比特幣等主流虛擬貨幣有真實的市場價格，背后凝聚了人們的大量投資（如所謂“比特幣礦機挖礦”）和智慧（如網絡系統的構建），大量比特幣在二級市場與購買者的法定貨幣兌換，并非憑空產生的完全“虛擬”存在。在當前，比特幣通過全球各個虛擬貨幣交易平臺等相關網站與法定貨幣便捷雙向兌換，具有很強流通性能。不管其是否得到各國法律的正式承認，在實踐中，比特幣歷經近十年發展，逐漸在國際上得到越來越多商業機構認可而成為支付方式之一，在國際市場上初步具有準貨幣的屬性。尤其是對ICO項目方而言，募集比特幣等虛擬貨幣，目的即將之作為項目啟動、研發或推廣的主要經費，其本質上成為金錢的替代品。因此，其作為刑法視野下的財物，完全可以包括在非法集資概念關于“資金”的內涵中。

在非法吸收公眾存款罪適用范圍擴大化趨勢下，最高人民法院的司法解釋將“存款”定義為“以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”的融資工具。學者對此二者的混淆雖然提出一些批評，從罪刑法定的角度而言，這些批評確有相應依據。但不容忽視的是，在司法實踐中，考慮到近年來中國非法集資形勢的日趨嚴峻。以“e租寶”為代表的互聯網金融領域新型非法集資現象持續高發，特別是自2018年年初以來，境外大量ICO項目針對中國公民開展私募，甚至直接向中國公民公開募集比特幣等主流虛擬貨幣，其中潛藏的風險巨大。因此，“公眾存款”被司法機構視同“社會資金”，強化對相關犯罪行為打擊，有不得已而為之的苦衷。也正因為此，前述《關于防范代幣發行融資風險的公告》指出，ICO項目發起人通過發行虛擬代幣，向投資者籌集比特幣、以太坊，本質上視為未經批準非法公開融資的行為。雖然學者對這兩者的等同持批評意見，但其已成為不爭事實和此前多年的慣常實踐。

因此，ICO募集比特幣等主流虛擬貨幣，在現實中將這種虛擬貨幣等同于金錢的替代物。所謂電磁紀錄，則不過是比特幣的載體形式，并非比特幣的本質。故而比特幣可以被司法機構視為“社會資金”的范疇，并在司法實踐中等同于“公眾存款”，進而與“非法集資”掛鉤，項目發起人可能受到司法機構的懲處。不過，為了維護刑法的嚴肅性和貫徹罪刑法定原則，筆者認為，刑法中的“非法吸收公眾存款罪”以及“變相吸收公眾存款罪”中的“存款”，應基于中國非法集資的嚴峻現實處境，在日后在刑法修訂時，將“社會資金”納入該罪范疇。[32]

綜上所述，在當前中國司法語境下，ICO完全可能存在涉嫌非法集資的刑事法律風險。具體言之，當項目發起人通過網絡等途徑向公眾宣傳，投資人超過一定人數，所募集的比特幣的當時市場價格超過法定金額，同時允諾給付回報時，即可能構成我國刑法中的非法吸收公眾存款罪。若有的ICO項目涉及欺詐性內容，則相關發起人難免涉嫌集資詐騙罪。

六、結語

比特幣等虛擬貨幣同以往的網絡游戲幣等虛擬財產既存在一定的相似性，又存在較大差異。近年來，這種虛擬貨幣的市值急速攀升，變現與流通性強，其已從原初中國人民銀行認定的“虛擬商品”，逐漸演化為具有類貨幣屬性的虛擬財產，已遠非中央金融監管機構當年認定的屬性。從當前趨勢判斷，區塊鏈技術在推動信息互聯網向價值互聯網的轉換過程中，虛擬貨幣（以及各種所謂的Token，中文譯為“代幣”或“通證”）的快速發展將成為難以阻擋的趨勢。這意味著在不久的將來，虛擬貨幣這種網絡化財產，很可能在所有網絡虛擬財產類型中，占據著更為重要的地位，甚至發揮全球性影響力。為此，法學界強化對比特幣的研究，進而推動未來相關的刑事立法以及其它法律對虛擬財產進一步確定法律地位和法律屬性，將是非常值得努力的方向。

從時間和成本上而言，近年來ICO在區塊鏈創業項目融資方面發揮了無以倫比的優勢，由于其存在跨境公開融資的便利，單純一個主權國家監管難以收到實效，其中的風險極大。由于該領域缺乏有效監管，因此，大量境外ICO項目夾雜著各種欺詐行為，投資風險難以避免，這需要中國刑事立法與司法實踐及時作出有效應對。而學界同仁推動扎實的相關研究，方能為將來司法機構的正確裁判以及未來立法提供有益指導。

1.參見https:∥coinmarketcap.com/charts/，最后訪問時間:2018年6月20日。?

2.相關研究，參見劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性研究》，載《法學》2016年第1期；陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017年第2期；張明楷：《非法獲取虛擬財產的行為性質》，載《法學》2015年第3期；徐凌波：《虛擬財產犯罪的教義學展開》，載《法學家》2017年第４期，等等。 ?

3.參見江波：《虛擬財產司法保護研究》，北京大學出版社2015 年版，第31-33頁。?

4.參見梅夏英：《虛擬財產的范疇界定和民法保護模式》，載《華東政法大學學報》2017年第5期。?

5.參見陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017 年第2 期。?

6.中國人民銀行副行長范一飛在正式言論中，認為比特幣是一種“類數字貨幣”。參見范一飛：《中國法定數字貨幣的理論依據和架構選擇》，載《中國金融》2016年第17期。?

7.參見鄧建鵬：《監管真空期ICO如何自我救贖？》，載《上海證券報》2017年8月4日012版。?

8.參見http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3374222/index.html，訪問時間：2017年9月6日。?

9.參見黃震、鄧建鵬（編著）：《互聯網金融法律與風險防范》，機械工業出版社2014年版，第144頁。?

10.參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。?

11.徐凌波：《虛擬財產犯罪的教義學展開》，載《法學家》2017年第４期。?

12.徐凌波：《虛擬財產犯罪的教義學展開》，載《法學家》2017年第４期。?

13.浙江省金華市中級人民法院刑事裁定書（2011）浙金刑二終字第32號。?

14.浙江省天臺縣人民法院刑事判決書（2016）浙1023刑初384號。?

15.江蘇省金湖縣人民法院刑事判決書（2015）金刑初字第00090號。?

16.肖颯、張超：《比特幣的法律屬性及刑法保護》，載《證券時報》2016 年4 月30日第A04 版。?

17.此前最高人民法院胡云騰等人認為，對于盜竊虛擬財產的行為，可以按照非法獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪定罪處罰，不應按照盜竊罪處理。參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。?

18.參見郎勝（主編）：《中華人民共和國刑法釋義》（第六版?根據刑法修正案九最新修訂），北京：法律出版社2015年版，第490頁。?

19.劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性研究》，載《法學》2016年第1期。?

20.參見劉明祥：《竊取網絡虛擬財產行為定性研究》，載《法學》2016年第1期；胡巖：《論虛擬財產的性質與保護》，載《法律適用》2011年第7期。在劉明祥的研究中，其把網絡虛擬財產等同于網絡游戲裝備，視虛擬財產為一種債權（面向網絡運營商的請求權），但這無法將具有去中心化特征的比特幣等虛擬貨幣包括在虛擬財產范圍之內。債權是相對權，原則上只有向債權人本人履行債權才能發生債務清償的效果。比特幣生成與存儲于分布式的比特幣區塊鏈系統中，不存在特定的運營商，或所謂的債權相對人。?

21.陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017年第2期。?

22.張明楷：《非法獲取虛擬財產的行為性質》，載《法學》2015年第3期。?

23.參見鄧建鵬：《日本虛擬貨幣的立法與實踐》，載《當代金融家》2017年第9期。?

24.參見Release No. 81207 / July 25, 2017，Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO，https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf，訪問時間：2017年8月24日。美國SEC對通過美元或諸如以太坊等虛擬貨幣（virtual currencies）購買證券均視為購買行為。?

25.彭冰：《非法集資活動規制研究》，載《中國法學》2008年第4期。?

[[26]]劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”的證券法規制研究》，載《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期。[26]]

27.參見錢一一、謝軍：《非法吸收公眾存款罪適用擴大化及回歸》，載《長白學刊》2017 年第3 期。?

28.參見錢一一、謝軍：《非法吸收公眾存款罪適用擴大化及回歸》，載《長白學刊》2017 年第3 期。?

29.《現代漢語詞典》，商務印書館2005 年版，第1805頁。?

30.參見李信鵬：《非法吸收公眾存款罪的司法認定》，載《中國檢察官》2016年第8期（下）。?

31.蘇軻：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2015 年第3 期。?

32.有個別刑法學者提出應廢止非法吸收公眾存款罪的規定，參見劉憲權：《金融犯罪刑法學原理》，上海人民出版社2017年版，第561頁。筆者認為，針對當前國內非法集資高發現象，此建議應該緩行。