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摘要：虛擬代幣初始發(fā)行(ICO)通常是投資者通過向 ICO 項(xiàng)目發(fā)起人支付比特幣等主流虛擬貨幣， 以獲得項(xiàng)目發(fā)起方初始發(fā)行的虛擬代幣。虛擬貨幣的法律性質(zhì)多有爭(zhēng)議，并負(fù)面影響了相關(guān)司法實(shí)踐。根據(jù)刑法相關(guān)理論， 比特幣可以被歸屬于刑法視野下的財(cái)產(chǎn)， 并成為各類財(cái)產(chǎn)犯罪的客體。在司法解釋與司法實(shí)踐中， 刑法中的“公眾存款” 在現(xiàn)實(shí)中被等同于“社會(huì)資金”。比特幣當(dāng)前日益具有金融屬性， 可以涵蓋在“資金” 的范疇之中。據(jù)此， 通過 ICO 向公眾募集比特幣， 將涉及非法集資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：比特幣; ICO; 區(qū)塊鏈; 虛擬貨幣; 非法集資

一、引言

網(wǎng)絡(luò)與金融的聯(lián)系日益緊密。以比特幣( BTC) 為代表的虛擬貨幣，至 2018 年 6 月 20 日，其全球整體市值已經(jīng)飛速攀升至2850億美元左右，在一千余種虛擬貨幣中，比特幣占總市值的 40%左右。[1]這種基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣，具有去中介化、去中心化和公開透明等特點(diǎn)。比特幣實(shí)質(zhì)上是由分布式網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)共同維護(hù)的賬本，作為價(jià)值互聯(lián)網(wǎng)的鼻祖， 比特幣創(chuàng)造了新的價(jià)值符號(hào)。

近年來，網(wǎng)絡(luò)借貸交易平臺(tái)、交易規(guī)模爆炸式增長。與此同時(shí)， 隨著網(wǎng)絡(luò)化的普及，包括比特幣等虛擬貨幣在內(nèi)，基于計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)空間的各類虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪案件層出不窮，急需刑法規(guī)范。但是，一方面我國刑事立法對(duì)此尚未給出清晰答案，虛擬財(cái)產(chǎn)的刑事法律地位存在爭(zhēng)議; 另一方面， 近十年來刑法學(xué)界對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的研究，多限于 QQ 號(hào)或網(wǎng)絡(luò)游戲幣等等，[2]對(duì)于在刑法上如何保護(hù)基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣，以及刑法如何應(yīng)對(duì)由虛擬貨幣引發(fā)的其他法律問題( 如本文論及的 ICO) ， 目前罕有法學(xué)界學(xué)者作出有效學(xué)術(shù)回應(yīng)。

當(dāng)前法學(xué)界討論的虛擬財(cái)產(chǎn)大都為具有中心化的機(jī)構(gòu)( 比如騰訊公司) 之下的產(chǎn)物，相關(guān)高論不完全適合于比特幣等虛擬貨幣。在一本重要著作中，虛擬財(cái)產(chǎn)被分為如下三類: 第一類是賬號(hào)類的虛擬財(cái)產(chǎn)，包括網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)和QQ賬號(hào);第二類是物品類的虛擬財(cái)產(chǎn)，包括網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、網(wǎng)絡(luò)游戲角色 /化身的裝飾品; 第三類是貨幣類的虛擬財(cái)產(chǎn)，包括Q幣、金幣。[3]另有論者進(jìn)一步謂，現(xiàn)代通信技術(shù)下的虛擬財(cái)產(chǎn)服從信息學(xué)的生成和流通規(guī)律，天然具有流通和分享的特征，亦即復(fù)制、刪除、上傳和發(fā)送為其固有功能， 若賦予虛擬財(cái)產(chǎn)以物的地位， 則基于其復(fù)制和刪除的特性，會(huì)發(fā)生虛擬財(cái)產(chǎn)增加或隨機(jī)滅失的情況，使物變動(dòng)不居。[4]作為點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸?shù)奶摂M財(cái)產(chǎn)，比特幣本質(zhì)上與上述虛擬財(cái)產(chǎn)雖然存在一些形式上的相同點(diǎn)， 比如， 其以電磁數(shù)據(jù)為載體; 以財(cái)產(chǎn)價(jià)值為內(nèi)容; 以互聯(lián)網(wǎng)為空間。[5]但是，以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)的比特幣與其他虛擬財(cái)產(chǎn)存在一些本質(zhì)差異，比特幣不依靠特定機(jī)構(gòu)發(fā)行，它依據(jù)計(jì)算機(jī)算法產(chǎn)生，使用整個(gè) P2P 網(wǎng)絡(luò)中眾多節(jié)點(diǎn)構(gòu)成的分布式數(shù)據(jù)庫來確認(rèn)，使用密碼學(xué)的設(shè)計(jì)確保這種虛擬財(cái)產(chǎn)流通各個(gè)環(huán)節(jié)安全， 其數(shù)量恒定，自身不可被復(fù)制與刪除。

比特幣當(dāng)前已經(jīng)成為具有一定數(shù)字貨幣屬性的區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)。[6]與此同時(shí)，近年來全球范圍內(nèi)興起的ICO風(fēng)潮，同比特幣等虛擬貨幣關(guān)系密切，且與非法集資現(xiàn)象存在某種若隱若現(xiàn)的關(guān)聯(lián)，引起中國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的高度關(guān)注和憂慮。因此，明晰ICO的法律內(nèi)涵， 探討比特幣等虛擬貨幣在刑法中的法律地位， 明確虛擬貨幣的刑法保護(hù)方向， 消除相關(guān)的司法困境， 進(jìn)而界定通過 ICO向公眾募集比特幣等主流虛擬貨幣， 可能觸及的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，以推動(dòng)區(qū)塊鏈和虛擬貨幣行業(yè)的健康發(fā)展，極有現(xiàn)實(shí)意義!

二、ICO的內(nèi)涵與非法集資的疑問

所謂ICO（英文簡(jiǎn)稱Initial Coin Offering），是一種為區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目籌措資金的常用方式。ICO與股票初次公開發(fā)行（IPO）意思相近，但二者存在本質(zhì)差異。ICO通常是早期投資者通過向ICO項(xiàng)目發(fā)起人支付比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，作為回報(bào)，投資人可以獲得項(xiàng)目發(fā)起方基于區(qū)塊鏈技術(shù)初始發(fā)行的加密數(shù)字代幣。項(xiàng)目發(fā)起方獲得比特幣等主流虛擬貨幣后，一方面可以以比特幣直接支付給員工，作為給付報(bào)酬的方式；另一方面，如果需要變現(xiàn)，可在各虛擬貨幣交易所或者以場(chǎng)外交易（即所謂OTC模式）的方式，便利地兌換成各國法定貨幣。ICO在區(qū)塊鏈項(xiàng)目完成前進(jìn)行，幫助項(xiàng)目籌措主流虛擬貨幣。投資人所獲得的初始發(fā)行的加密數(shù)字代幣，是其將來使用ICO項(xiàng)目的憑證。不過，ICO的投資者最看重的是隨著項(xiàng)目發(fā)展，代幣將來在虛擬貨幣交易機(jī)構(gòu)交易后，價(jià)格升值帶來的潛在收益。

ICO是在諸如比特幣等虛擬貨幣被大眾接受與認(rèn)可之后，自2013年以來出現(xiàn)的新事物，是區(qū)塊鏈技術(shù)與比特幣等虛擬貨幣在面向公眾融資領(lǐng)域的最新應(yīng)用和發(fā)展。在2016年以前，中國的ICO尚局限于一個(gè)小圈子內(nèi)，投資人主要是理解區(qū)塊鏈技術(shù)的專業(yè)人士。但自2017年年初以來，由于ICO融資的便利，許多騙子側(cè)身其中。ICO的融資對(duì)象在中國開始由小眾滲透至大眾市場(chǎng)，大量完全不具備風(fēng)險(xiǎn)承受能力、完全不了解區(qū)塊鏈技術(shù)的散戶型投資者蜂擁而至，幻想一夜暴富。據(jù)筆者向區(qū)塊鏈專業(yè)人士調(diào)研，當(dāng)前高達(dá)90％以上的ICO項(xiàng)目涉嫌欺詐，少部分項(xiàng)目雖與欺詐無關(guān)，卻因早期融資失敗，而轉(zhuǎn)向ICO。這兩種類型的項(xiàng)目，風(fēng)險(xiǎn)均非常高。因此，ICO已經(jīng)由助力區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資的高效工具，化身為大量騙子非法集資的手段。根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會(huì)于7月25日發(fā)布的《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報(bào)告》顯示，國內(nèi)提供ICO服務(wù)的第三方平臺(tái)共43家，上線并完成ICO項(xiàng)目65個(gè)，累計(jì)融資規(guī)模達(dá)約6萬個(gè)BTC、約85萬個(gè)ETH以及其它虛擬貨幣。以2017年7月19日零點(diǎn)價(jià)格換算，這些虛擬貨幣折合人民幣總計(jì)26.16億元。同時(shí)，ICO融資規(guī)模和用戶參與程度呈加速上升趨勢(shì)，累計(jì)參與人次達(dá)10.5萬。[7]

借助于主流虛擬貨幣點(diǎn)對(duì)點(diǎn)發(fā)送的便利，ICO具有在全球范圍融資的優(yōu)勢(shì)。不少明星級(jí)ICO項(xiàng)目在短短數(shù)天甚至一個(gè)小時(shí)內(nèi)，即完成融資預(yù)期目標(biāo)。與幾乎所有的傳統(tǒng)融資方式相比，ICO更利于高效快速解決區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資難題。總之，ICO的代幣具有高流動(dòng)性、高變現(xiàn)能力、融資流程簡(jiǎn)單和融資效率極高等特征。但是，這種創(chuàng)新型融資模式在當(dāng)前中國沒有任何相關(guān)法律規(guī)定，亦無明確對(duì)應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。發(fā)起ICO項(xiàng)目不需要任何監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批即可向公眾募資，大部分ICO項(xiàng)目未設(shè)定投資者門檻。

此前，多數(shù)ICO項(xiàng)目發(fā)起人心存幻想，認(rèn)為其向公眾募集的是比特幣等所謂虛擬貨幣，而非法定貨幣。比特幣等所謂虛擬貨幣不屬于社會(huì)資金，因此，相關(guān)行為不屬于非法融資或集資的范疇，試圖借機(jī)逍遙法外。由于大部分ICO項(xiàng)目未設(shè)定投資者門檻，投機(jī)炒作盛行，嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序。基于這種憂慮，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，指出ICO向投資者籌集比特幣、以太坊等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為。央行及時(shí)叫停ICO項(xiàng)目，以祛除其中存在的風(fēng)險(xiǎn)。[8]

不過，借助于區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)去中心化特色，ICO具有典型的融資全球化趨勢(shì)。中國監(jiān)管者叫停ICO后，大量中國區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目發(fā)起人移師海外，完成ICO形式的融資。由于中國經(jīng)濟(jì)體量巨大，普通民眾投資風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)差，國際上大量區(qū)塊鏈項(xiàng)目，存在通過ICO方式向中國公民公開融資的現(xiàn)象。這意味著，由于互聯(lián)網(wǎng)和區(qū)塊鏈技術(shù)具有打破空間阻礙的特點(diǎn)，單純依靠中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一紙禁令，無法叫停境外ICO，中國公民仍然可能深陷相關(guān)投資風(fēng)險(xiǎn)甚至投資欺詐之中。因此，當(dāng)前及今后亟需厘清的重大問題是：ICO未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，面向公眾發(fā)行加密數(shù)字代幣，用以交換投資者手中的比特幣等主流虛擬貨幣，是否涉及非法集資的法律風(fēng)險(xiǎn)？以及ICO是否可以納入中國的刑法規(guī)制之中？

根據(jù)《刑法》與最高人民法院于2010年公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法集資行為只要同時(shí)涉及以下四個(gè)要件，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。其分別是：（1）未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)吸收資金；（2）通過網(wǎng)絡(luò)等媒體向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向不特定對(duì)象吸收資金。[9]

所有ICO項(xiàng)目均未經(jīng)中國有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，這些項(xiàng)目主要通過ICO眾籌平臺(tái)，向公眾宣傳相關(guān)項(xiàng)目，向不特定對(duì)象募集主流虛擬貨幣。如果項(xiàng)目?jī)?nèi)容涉嫌虛構(gòu)，或者個(gè)別項(xiàng)目承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，則此行為是否屬于“非法集資”？更具體而言，在情節(jié)嚴(yán)重的前提下，這些行為是否構(gòu)成了“非法集資”等刑法上相關(guān)的罪名，比如“非法吸收公眾存款罪”或者“集資詐騙罪”？要回答這些問題，從本質(zhì)上而言，首先，要確定ICO所募集的主流虛擬貨幣（以比特幣為代表）是否屬于法律上定性的財(cái)產(chǎn)；其次，ICO募集的這種虛擬貨幣是否屬于“社會(huì)資金”，這樣才能有效回應(yīng)ICO的非法集資問題。

三、ICO所涉虛擬貨幣的司法困境

ICO為區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者向公眾募集主流虛擬貨幣，但是，當(dāng)前法學(xué)界對(duì)包括ICO所涉主流虛擬貨幣等在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法定位問題，存在較大爭(zhēng)議，見解差距甚大。自2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》發(fā)布后，最高人民法院法官據(jù)之指出，對(duì)于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，可以按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)犯罪定罪處罰，不應(yīng)按照盜竊罪處理。[10]對(duì)此，有論者謂，最高司法機(jī)關(guān)的表態(tài)在部分案件中統(tǒng)一了司法實(shí)踐的處理，但同時(shí)卻分裂了虛擬財(cái)產(chǎn)在不同類型案件中的財(cái)物屬性判斷，司法實(shí)踐在虛擬財(cái)產(chǎn)屬性上的分歧并沒有因?yàn)樗痉ń忉尩某雠_(tái)而消弭，反而徒增困惑。[11]

論者從北大法寶的裁判文書大數(shù)據(jù)平臺(tái)Caseshare及最高人民法院裁判文書網(wǎng)上以虛擬財(cái)產(chǎn)為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，刪去內(nèi)容重復(fù)及不具有相關(guān)性的案件，共獲得49份關(guān)于侵害虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的刑事判決。在常見的虛擬財(cái)產(chǎn)受侵害方式中，有28個(gè)案件涉及犯罪行為人將他人游戲賬號(hào)內(nèi)的游戲裝備、游戲幣轉(zhuǎn)移至自己賬戶內(nèi)然后再予以兌換或在網(wǎng)上出售。實(shí)務(wù)中主要的分歧也集中在此類案件中。在這28起案件中，以盜竊罪定罪處罰的有16起，而以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰的有12起。[12]

以具體案件為例，類似犯罪行為，相關(guān)判決定罪量刑歧見倍出。在實(shí)務(wù)中存在因被告竊取比特幣及其它類型的虛擬財(cái)產(chǎn)，而被判為盜竊罪的實(shí)例。比如在2009年1月23日，被告人祁某某、高某盜竊作案11次，將多名被害人在盛大“傳奇世界”中的虛擬游戲點(diǎn)卷轉(zhuǎn)至自己注冊(cè)的游戲賬號(hào)內(nèi)，隨后在淘寶網(wǎng)上變賣獲利，該案被告人祁某某與高某最后被判犯盜竊罪。二審法院在維持原判時(shí)指出，二位被告人利用非法獲得的被害人的游戲帳號(hào)和密碼，將帳號(hào)內(nèi)的“點(diǎn)卷”、“元寶”等虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，在網(wǎng)上變賣獲利。因此，二位被告人主觀上具有非法占有他人虛擬財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取他人虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，其行為已構(gòu)成盜竊罪。[13]在此案中，被害人帳號(hào)內(nèi)的“點(diǎn)卷”、“元寶”等虛擬財(cái)產(chǎn)，有真實(shí)的交換價(jià)值和使用價(jià)值，具有可管理性等特征，司法機(jī)構(gòu)視之為刑法中的財(cái)產(chǎn)。雖然對(duì)盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為適用盜竊罪會(huì)帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數(shù)額的認(rèn)定，目前缺乏能夠被普遍接受的計(jì)算方式。但是，金額難以認(rèn)定并不能成為影響定罪性質(zhì)的理由。

另一類似案例是，在2016年2月，被害人金某的某網(wǎng)絡(luò)投資平臺(tái)五個(gè)賬號(hào)及密碼被和其遠(yuǎn)程鏈接的被告人武某竊取。之后，被告人武某利用該五個(gè)賬戶及密碼，通過篡改收款地址的方式盜走被害人金某賬戶中的比特幣70.9578枚，后在某比特幣交易平臺(tái)上出售，并將交易所得資金提現(xiàn)到其銀行賬戶中。經(jīng)鑒定，被盜的比特幣共價(jià)值人民幣205607.81元。法院認(rèn)為，被告人武某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，價(jià)值數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。[14]

在上述案例中，司法機(jī)構(gòu)把握了比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值等特征，視之為刑法中的財(cái)物。另一方面，則存在司法機(jī)構(gòu)針對(duì)被告竊取他人比特幣的違法行為，以侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決的事例。2014年3月3日，被告人陳某通過非法網(wǎng)站查詢到吳某在某交易所網(wǎng)站的賬戶密碼，登錄吳某個(gè)人賬戶，將賬戶內(nèi)約1.64個(gè)比特幣兌換成899.10美元（約合人民幣5501.59元），后將899.10美元轉(zhuǎn)入自己的某交易所賬戶用于投資經(jīng)營虛擬貨幣。法院認(rèn)為，被告人陳某違反國家規(guī)定，侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十五條，判決被告人陳某犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處罰金人民幣一萬元。[15]

筆者認(rèn)為，第二類案件判決有重新思考的余地。在我國刑法中，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬擾亂公共秩序罪。此案被告盜竊他人的比特幣，是否擾亂公共秩序？頗值得懷疑。比特幣被竊取后，并不影響比特幣網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)行。因此，此案定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，不符合刑事立法的本意。為此，筆者認(rèn)為，學(xué)界應(yīng)及時(shí)對(duì)比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步研究，明晰虛擬貨幣在刑法中的正確屬性，方有助于指導(dǎo)司法機(jī)構(gòu)的相關(guān)判決統(tǒng)一起來，避免不必要的岐義。

四、ICO所募虛擬貨幣的刑法屬性

如所周知，ICO所募的主流虛擬貨幣――比特幣創(chuàng)生并存在于網(wǎng)絡(luò)空間，屬于虛擬財(cái)產(chǎn)。但是，當(dāng)前學(xué)者從刑法學(xué)視野研究比特幣這類基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬財(cái)產(chǎn)，還非常少見。近年，刑法學(xué)家研究的虛擬財(cái)產(chǎn)主要是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲幣等，其見解對(duì)討論比特幣有一定的借鑒意義。

比特幣以電磁紀(jì)錄形式得以表達(dá)，這屬于刑法中的財(cái)產(chǎn)，還是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)？對(duì)其不同的回答，直接涉及其在刑法中的地位差異。首先，有實(shí)務(wù)人士明確提出，在我國，比特幣并不屬于刑法范疇內(nèi)的“財(cái)產(chǎn)”。我國《刑法》第九十二條規(guī)定了公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍，“本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料；（二）依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；（三）個(gè)體戶和私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；（四）依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。”可見，比特幣作為一種虛擬貨幣，其不屬于上述四項(xiàng)中的任何一種財(cái)產(chǎn)。

其次，即使《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》將比特幣定義為一種“虛擬商品”，但囿于“罪刑法定”的刑法基本原則，在刑事司法中卻不得將盜竊比特幣認(rèn)定為盜竊罪，不得將詐騙比特幣認(rèn)定為詐騙罪。這是因?yàn)椋?cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)是我國刑法第九十二條所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)。由于司法實(shí)踐必須尊重罪刑法定原則這一最基本的價(jià)值觀與刑法原則，因此，不得將比特幣等虛擬貨幣認(rèn)定為我國刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)刑法的缺位將對(duì)比特幣等虛擬貨幣的保護(hù)推向信息技術(shù)刑法。在盜竊比特幣等的情形中，可以適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。[16]該觀點(diǎn)亦得一些刑法學(xué)家的認(rèn)同。[17]

根據(jù)我國《刑法》第二百八十五條第二款規(guī)定，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是指“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采取其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。該罪的行為是非法獲取，客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。立法機(jī)關(guān)對(duì)這里的獲取明確解釋為盜竊和詐騙，獲取包括從他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中竊取，如直接侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，秘密復(fù)制他人存儲(chǔ)的信息；也包括騙取，如設(shè)立假冒網(wǎng)站，在受騙用戶登錄時(shí)，要求用戶輸入賬號(hào)、密碼等信息。[18]

據(jù)此，有論者認(rèn)為，就竊取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)的案件而論，網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)，竊取虛擬財(cái)產(chǎn)也就是竊取電子數(shù)據(jù)，會(huì)使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)行受到妨害甚至無法運(yùn)行。對(duì)竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)情節(jié)嚴(yán)重的行為，定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，可能是最佳選擇。[19]

筆者認(rèn)為，竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為不應(yīng)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其根本理由是，我國刑法將非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪歸屬為擾亂公共秩序罪，盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)沒有擾亂公共秩序，其侵犯的是個(gè)人法益，因此這種說法比較勉強(qiáng)。具體而言，竊取網(wǎng)絡(luò)游戲裝備，并不必然使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行受到妨害甚至無法運(yùn)行。如果是針對(duì)比特幣等虛擬貨幣，其被竊取后（主要是通過盜竊私鑰并轉(zhuǎn)移比特幣），并不影響比特幣網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)行，更未擾亂公共秩序。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，犯罪對(duì)象為使用中的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，脫離計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存放的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，如光盤、U盤中的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)不是本罪的保護(hù)對(duì)象。對(duì)于盜竊比特幣這種虛擬貨幣，只要竊取被害人掌握的比特幣私鑰（私鑰可能保存在光盤、U盤中，甚至打印在紙質(zhì)上），即可控制與轉(zhuǎn)移比特幣，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并非其必要條件。因此，將盜竊比特幣的犯罪行為定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，并不恰當(dāng)。

論者還認(rèn)為，如果行為人進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是合法的，不存在非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的手段行為，則不構(gòu)成此罪，但可以考慮定侵犯著作權(quán)罪。[20]因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品是計(jì)算機(jī)軟件，是一種智力成果，未經(jīng)權(quán)利人許可，以營利為目的復(fù)制發(fā)行，違法所得數(shù)額較大的，就構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。 然而，這個(gè)見解無法適用于一些虛擬財(cái)產(chǎn)。特別是對(duì)于比特幣等主流虛擬貨幣，這種價(jià)值互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的產(chǎn)物不具有可復(fù)制性。因此，將盜竊比特幣這樣的虛擬財(cái)產(chǎn)的行為等同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，也是不恰當(dāng)?shù)摹?/span>

因之，視比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)為刑法中的財(cái)產(chǎn)，恐怕才是一條正確的通途。有論者認(rèn)為，我國刑法中的財(cái)物是一個(gè)包容量較大的概念，可以包含有體物、無體物和財(cái)產(chǎn)性利益。在我國民法中將無體物解釋為物并沒有法律障礙，不屬于類推解釋。只要堅(jiān)持民刑一致原則，虛擬財(cái)產(chǎn)在刑法中解釋為財(cái)物完全是順理成章的。更何況在我國法律中，物本身就是一個(gè)較為抽象的法律觀念，將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)物并沒有突破財(cái)物的可能語義的邊界。我國刑法中的財(cái)物是一個(gè)包括了有體物、無體物和財(cái)產(chǎn)性利益的最為廣義的概念，因此完全能夠涵蓋虛擬財(cái)產(chǎn)，對(duì)于具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照財(cái)物予以刑事保護(hù)。[21]

據(jù)此而言，判定虛擬財(cái)產(chǎn)是否屬于刑法中的財(cái)產(chǎn)，論者認(rèn)為，有如下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：只要在個(gè)案中判斷行為人所侵害的虛擬財(cái)產(chǎn)是否具有管理可能性，也即可以被占有；轉(zhuǎn)移可能性，這是虛擬財(cái)產(chǎn)成為被侵害對(duì)象的條件；價(jià)值性，虛擬財(cái)產(chǎn)具有使用價(jià)值與交換價(jià)值，如果得出肯定的結(jié)論，就將其認(rèn)定為財(cái)物。我國刑法沒有區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，只有一個(gè)財(cái)物的概念。概念越抽象，外延越寬泛，況且，財(cái)物這一概念并不是狹義的有體物與財(cái)產(chǎn)性利益的簡(jiǎn)單相加，而是可以包括一切值得刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)。所以，將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)物，在德日等國可能是類推解釋，在中國則未必是類推解釋。[22]

首先，比特幣具備管理可能性，其通過所有權(quán)人掌握的私鑰，實(shí)現(xiàn)了對(duì)比特幣等虛擬貨幣的絕對(duì)的、排它的管理權(quán)能；其次，在掌握私鑰的前提下，比特幣可以被所有權(quán)人轉(zhuǎn)移至其它比特幣地址；再次，比特幣等主流虛擬貨幣可以在各個(gè)虛擬貨幣交易平臺(tái)以及一些提供點(diǎn)對(duì)點(diǎn)交易的網(wǎng)站自由買賣，比特幣可以同多種法定貨幣進(jìn)行直接兌換，其可以用明確的法幣價(jià)格來表示，可以給持有人帶來真實(shí)的物質(zhì)與經(jīng)濟(jì)利益，中國人甚至可以前往一些國家如日本，用以購買現(xiàn)實(shí)世界的商品。[23]故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款“依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)”中的“其他財(cái)產(chǎn)”。

另根據(jù)中國人民銀行等四部委在2013年發(fā)布的文件，比特幣屬于虛擬商品，個(gè)人可以合法持有和買賣。再據(jù)2017年通過的《民法總則》，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)。《民法總則》第一百二十七條以模糊的方式做出了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)受法律保護(hù)的規(guī)定，確定了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”的概念，并確定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)受法律保護(hù)的原則。當(dāng)然，《民法總則》第一百二十七條沒有明確規(guī)定如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，將來尚有進(jìn)一步的研究空間和立法空間。

因此，比特幣等作為具有對(duì)應(yīng)市場(chǎng)價(jià)格的主流虛擬貨幣，屬于《刑法》中規(guī)定的“其它財(cái)產(chǎn)”，沒有太大爭(zhēng)議。在國際經(jīng)驗(yàn)方面，美國證券交易委員會(huì)（SEC）于2017年7月25日對(duì)ICO項(xiàng)目DAO的調(diào)查報(bào)告中，美國SEC認(rèn)為，DAO的投資者支付的以太坊（ETH），視為投資了金錢。其以Uselton v.Comm. Lovelace Motor Freight, Inc., 940 F.2d 564, 574 (10th Cir.1991) 案例為例，認(rèn)為“金錢”投資無需采取現(xiàn)金形式，現(xiàn)金并非成立投資合同的唯一供款或投資形式。The DAO的投資者使用以太坊進(jìn)行投資，換取DAO代幣。該投資屬于貢獻(xiàn)價(jià)值成立投資合同的類型，“投資”可采取“商品和服務(wù)”或某種其他“交換價(jià)值”的形式。因此，SEC明確ICO募集的虛擬貨幣以太坊屬于金錢范疇，[24]亦值得國內(nèi)同行和監(jiān)管者參考。綜前論證，比特幣等主流虛擬貨幣作為我國刑法視野中的財(cái)產(chǎn)，筆者認(rèn)為沒有問題。

五、ICO與非法集資的關(guān)聯(lián)

綜前所述，比特幣等虛擬貨幣可以被視為刑法中的財(cái)產(chǎn)，可成為財(cái)產(chǎn)犯罪的客體。那么，ICO面向公眾募集比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，是否涉嫌非法集資？通常，ICO募集的是投資者手中的虛擬貨幣（以比特幣和以太坊為主），很少直接涉及法定貨幣。根據(jù)《中華人民共和國人民幣管理?xiàng)l例》，人民幣才是法定貨幣。諸如比特幣等虛擬貨幣不是法定貨幣，亦不屬于中國人民銀行計(jì)劃發(fā)行的數(shù)字貨幣。那么，比特幣等虛擬貨幣是否不屬于《刑法》以及最高人民法院關(guān)于“非法集資”相關(guān)條款對(duì)“存款”（非法吸收公眾存款罪）和“資金”（非法集資）的解釋范疇？以及因此與非法集資相關(guān)罪名無關(guān)？

對(duì)于《刑法》(1997年修正)第一百七十六條何為“非法吸收公眾存款罪”，《刑法》同《商業(yè)銀行法》(2003年修正)均未從法律上作出任何具有可操作性的解釋，造成了司法的不確定性。有論者提出，參考《刑法》第一百七十六條和《商業(yè)銀行法》第八十一條的規(guī)定，按照法律本身的邏輯，如果尋求法律解釋的統(tǒng)一，則《刑法》中非法吸收公眾存款罪中的存款，應(yīng)當(dāng)僅指活期存款。[25]嚴(yán)格依據(jù)法律的文義解釋，則ICO募集的比特幣等數(shù)字資產(chǎn)，顯然不屬于活期存款。據(jù)之，則討論ICO是否涉及“非法吸收公眾存款罪”或“變相吸收公眾存款罪”的法律風(fēng)險(xiǎn)似乎無從談起。

不過，國務(wù)院于1998年4月頒布了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》)。《取締辦法》第四條對(duì)“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”作出如下解釋：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”論者認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”是未經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)吸收資金而許以資金回報(bào)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是與“非法集資”行為相并列的非法金融活動(dòng)的表現(xiàn)形式。[26]

進(jìn)一步，在大量的司法實(shí)踐中，“非法吸收公眾存款罪”構(gòu)成要素中的“公眾存款”，實(shí)際上被司法機(jī)構(gòu)視同于“社會(huì)資金”。當(dāng)然，將這兩者的等同，招致學(xué)者批評(píng)。有論者謂，按照我國《存儲(chǔ)管理?xiàng)l例》對(duì)于“存款”定性邏輯，社會(huì)上流動(dòng)的資金要成為存款必須要經(jīng)過商業(yè)銀行存儲(chǔ)這道關(guān)卡。因此，非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”與“社會(huì)資金”是兩個(gè)不同的概念，且前者的范圍明顯小于后者。由于《刑法》第一百七十六條對(duì)于非法吸收公眾存款罪的描述屬于簡(jiǎn)單罪狀，所以司法認(rèn)定本罪的主要標(biāo)準(zhǔn)為國務(wù)院于1998年頒布的《取締辦法》。顯然，《取締辦法》將非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”泛化為“社會(huì)資金”。[27]

非法集資（社會(huì)資金）與“非法吸收公眾存款”原本是兩個(gè)內(nèi)涵與外延不同的法律概念。基于二者的行為主體具有擴(kuò)大經(jīng)營狀況與虛構(gòu)投資理財(cái)前景的共性特征，“兩高一部”于2014年聯(lián)合頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件適用若干問題的意見》，其在最高院于2011年出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的基礎(chǔ)上雖有所創(chuàng)新，但尚未擺脫《取締辦法》的邏輯窠臼，其仍將“非法吸收公眾存款”概括與籠統(tǒng)描述為“非法集資”，并以非法集資的違法概念來理解本罪所涉及的前提法律行為的規(guī)制范圍。在司法實(shí)踐中，以行為主體“是否具有占有他人資金的目的”作為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[28]

非法集資行為中的“資金”，既包括金錢（如法定貨幣），也包括其它財(cái)物。這里的“資金”，指國家用于發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的物資或貨幣以及經(jīng)營工商業(yè)的本錢。[29]有論者認(rèn)為在此一般特指企業(yè)、公司等工商業(yè)經(jīng)營需要的成本。[30]對(duì)于吸收存款的理解，不應(yīng)簡(jiǎn)單認(rèn)為是吸納資金、到期還本付息的行為，還應(yīng)當(dāng)理解其背后隱含的目的，即為了進(jìn)行貨幣或資本經(jīng)營而吸納資金并到期還本付息的行為。[31]如前所述，比特幣等主流虛擬貨幣有真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)格，背后凝聚了人們的大量投資（如所謂“比特幣礦機(jī)挖礦”）和智慧（如網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的構(gòu)建），大量比特幣在二級(jí)市場(chǎng)與購買者的法定貨幣兌換，并非憑空產(chǎn)生的完全“虛擬”存在。在當(dāng)前，比特幣通過全球各個(gè)虛擬貨幣交易平臺(tái)等相關(guān)網(wǎng)站與法定貨幣便捷雙向兌換，具有很強(qiáng)流通性能。不管其是否得到各國法律的正式承認(rèn)，在實(shí)踐中，比特幣歷經(jīng)近十年發(fā)展，逐漸在國際上得到越來越多商業(yè)機(jī)構(gòu)認(rèn)可而成為支付方式之一，在國際市場(chǎng)上初步具有準(zhǔn)貨幣的屬性。尤其是對(duì)ICO項(xiàng)目方而言，募集比特幣等虛擬貨幣，目的即將之作為項(xiàng)目啟動(dòng)、研發(fā)或推廣的主要經(jīng)費(fèi)，其本質(zhì)上成為金錢的替代品。因此，其作為刑法視野下的財(cái)物，完全可以包括在非法集資概念關(guān)于“資金”的內(nèi)涵中。

在非法吸收公眾存款罪適用范圍擴(kuò)大化趨勢(shì)下，最高人民法院的司法解釋將“存款”定義為“以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”的融資工具。學(xué)者對(duì)此二者的混淆雖然提出一些批評(píng)，從罪刑法定的角度而言，這些批評(píng)確有相應(yīng)依據(jù)。但不容忽視的是，在司法實(shí)踐中，考慮到近年來中國非法集資形勢(shì)的日趨嚴(yán)峻。以“e租寶”為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域新型非法集資現(xiàn)象持續(xù)高發(fā)，特別是自2018年年初以來，境外大量ICO項(xiàng)目針對(duì)中國公民開展私募，甚至直接向中國公民公開募集比特幣等主流虛擬貨幣，其中潛藏的風(fēng)險(xiǎn)巨大。因此，“公眾存款”被司法機(jī)構(gòu)視同“社會(huì)資金”，強(qiáng)化對(duì)相關(guān)犯罪行為打擊，有不得已而為之的苦衷。也正因?yàn)榇耍笆觥蛾P(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》指出，ICO項(xiàng)目發(fā)起人通過發(fā)行虛擬代幣，向投資者籌集比特幣、以太坊，本質(zhì)上視為未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為。雖然學(xué)者對(duì)這兩者的等同持批評(píng)意見，但其已成為不爭(zhēng)事實(shí)和此前多年的慣常實(shí)踐。

因此，ICO募集比特幣等主流虛擬貨幣，在現(xiàn)實(shí)中將這種虛擬貨幣等同于金錢的替代物。所謂電磁紀(jì)錄，則不過是比特幣的載體形式，并非比特幣的本質(zhì)。故而比特幣可以被司法機(jī)構(gòu)視為“社會(huì)資金”的范疇，并在司法實(shí)踐中等同于“公眾存款”，進(jìn)而與“非法集資”掛鉤，項(xiàng)目發(fā)起人可能受到司法機(jī)構(gòu)的懲處。不過，為了維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和貫徹罪刑法定原則，筆者認(rèn)為，刑法中的“非法吸收公眾存款罪”以及“變相吸收公眾存款罪”中的“存款”，應(yīng)基于中國非法集資的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)處境，在日后在刑法修訂時(shí)，將“社會(huì)資金”納入該罪范疇。[32]

綜上所述，在當(dāng)前中國司法語境下，ICO完全可能存在涉嫌非法集資的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。具體言之，當(dāng)項(xiàng)目發(fā)起人通過網(wǎng)絡(luò)等途徑向公眾宣傳，投資人超過一定人數(shù)，所募集的比特幣的當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格超過法定金額，同時(shí)允諾給付回報(bào)時(shí)，即可能構(gòu)成我國刑法中的非法吸收公眾存款罪。若有的ICO項(xiàng)目涉及欺詐性內(nèi)容，則相關(guān)發(fā)起人難免涉嫌集資詐騙罪。

六、結(jié)語

比特幣等虛擬貨幣同以往的網(wǎng)絡(luò)游戲幣等虛擬財(cái)產(chǎn)既存在一定的相似性，又存在較大差異。近年來，這種虛擬貨幣的市值急速攀升，變現(xiàn)與流通性強(qiáng)，其已從原初中國人民銀行認(rèn)定的“虛擬商品”，逐漸演化為具有類貨幣屬性的虛擬財(cái)產(chǎn)，已遠(yuǎn)非中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)當(dāng)年認(rèn)定的屬性。從當(dāng)前趨勢(shì)判斷，區(qū)塊鏈技術(shù)在推動(dòng)信息互聯(lián)網(wǎng)向價(jià)值互聯(lián)網(wǎng)的轉(zhuǎn)換過程中，虛擬貨幣（以及各種所謂的Token，中文譯為“代幣”或“通證”）的快速發(fā)展將成為難以阻擋的趨勢(shì)。這意味著在不久的將來，虛擬貨幣這種網(wǎng)絡(luò)化財(cái)產(chǎn)，很可能在所有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)類型中，占據(jù)著更為重要的地位，甚至發(fā)揮全球性影響力。為此，法學(xué)界強(qiáng)化對(duì)比特幣的研究，進(jìn)而推動(dòng)未來相關(guān)的刑事立法以及其它法律對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步確定法律地位和法律屬性，將是非常值得努力的方向。

從時(shí)間和成本上而言，近年來ICO在區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目融資方面發(fā)揮了無以倫比的優(yōu)勢(shì)，由于其存在跨境公開融資的便利，單純一個(gè)主權(quán)國家監(jiān)管難以收到實(shí)效，其中的風(fēng)險(xiǎn)極大。由于該領(lǐng)域缺乏有效監(jiān)管，因此，大量境外ICO項(xiàng)目夾雜著各種欺詐行為，投資風(fēng)險(xiǎn)難以避免，這需要中國刑事立法與司法實(shí)踐及時(shí)作出有效應(yīng)對(duì)。而學(xué)界同仁推動(dòng)扎實(shí)的相關(guān)研究，方能為將來司法機(jī)構(gòu)的正確裁判以及未來立法提供有益指導(dǎo)。

1.參見https:∥coinmarketcap.com/charts/，最后訪問時(shí)間:2018年6月20日。?

2.相關(guān)研究，參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為定性研究》，載《法學(xué)》2016年第1期；陳興良：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，載《中國法學(xué)》2017年第2期；張明楷：《非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2015年第3期；徐凌波：《虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017年第４期，等等。 ?

3.參見江波：《虛擬財(cái)產(chǎn)司法保護(hù)研究》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第31-33頁。?

4.參見梅夏英：《虛擬財(cái)產(chǎn)的范疇界定和民法保護(hù)模式》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。?

5.參見陳興良：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第2 期。?

6.中國人民銀行副行長范一飛在正式言論中，認(rèn)為比特幣是一種“類數(shù)字貨幣”。參見范一飛：《中國法定數(shù)字貨幣的理論依據(jù)和架構(gòu)選擇》，載《中國金融》2016年第17期。?

7.參見鄧建鵬：《監(jiān)管真空期ICO如何自我救贖？》，載《上海證券報(bào)》2017年8月4日012版。?

8.參見http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3374222/index.html，訪問時(shí)間：2017年9月6日。?

9.參見黃震、鄧建鵬（編著）：《互聯(lián)網(wǎng)金融法律與風(fēng)險(xiǎn)防范》，機(jī)械工業(yè)出版社2014年版，第144頁。?

10.參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。?

11.徐凌波：《虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017年第４期。?

12.徐凌波：《虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)家》2017年第４期。?

13.浙江省金華市中級(jí)人民法院刑事裁定書（2011）浙金刑二終字第32號(hào)。?

14.浙江省天臺(tái)縣人民法院刑事判決書（2016）浙1023刑初384號(hào)。?

15.江蘇省金湖縣人民法院刑事判決書（2015）金刑初字第00090號(hào)。?

16.肖颯、張超：《比特幣的法律屬性及刑法保護(hù)》，載《證券時(shí)報(bào)》2016 年4 月30日第A04 版。?

17.此前最高人民法院胡云騰等人認(rèn)為，對(duì)于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，可以按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)犯罪定罪處罰，不應(yīng)按照盜竊罪處理。參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。?

18.參見郎勝（主編）：《中華人民共和國刑法釋義》（第六版?根據(jù)刑法修正案九最新修訂），北京：法律出版社2015年版，第490頁。?

19.劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為定性研究》，載《法學(xué)》2016年第1期。?

20.參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為定性研究》，載《法學(xué)》2016年第1期；胡巖：《論虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與保護(hù)》，載《法律適用》2011年第7期。在劉明祥的研究中，其把網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等同于網(wǎng)絡(luò)游戲裝備，視虛擬財(cái)產(chǎn)為一種債權(quán)（面向網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的請(qǐng)求權(quán)），但這無法將具有去中心化特征的比特幣等虛擬貨幣包括在虛擬財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)。債權(quán)是相對(duì)權(quán)，原則上只有向債權(quán)人本人履行債權(quán)才能發(fā)生債務(wù)清償?shù)男Ч１忍貛派膳c存儲(chǔ)于分布式的比特幣區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，不存在特定的運(yùn)營商，或所謂的債權(quán)相對(duì)人。?

21.陳興良：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。?

22.張明楷：《非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2015年第3期。?

23.參見鄧建鵬：《日本虛擬貨幣的立法與實(shí)踐》，載《當(dāng)代金融家》2017年第9期。?

24.參見Release No. 81207 / July 25, 2017，Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO，https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf，訪問時(shí)間：2017年8月24日。美國SEC對(duì)通過美元或諸如以太坊等虛擬貨幣（virtual currencies）購買證券均視為購買行為。?

25.彭冰：《非法集資活動(dòng)規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。?

[[26]]劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”的證券法規(guī)制研究》，載《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。[26]]

27.參見錢一一、謝軍：《非法吸收公眾存款罪適用擴(kuò)大化及回歸》，載《長白學(xué)刊》2017 年第3 期。?

28.參見錢一一、謝軍：《非法吸收公眾存款罪適用擴(kuò)大化及回歸》，載《長白學(xué)刊》2017 年第3 期。?

29.《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005 年版，第1805頁。?

30.參見李信鵬：《非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定》，載《中國檢察官》2016年第8期（下）。?

31.蘇軻：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2015 年第3 期。?

32.有個(gè)別刑法學(xué)者提出應(yīng)廢止非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第561頁。筆者認(rèn)為，針對(duì)當(dāng)前國內(nèi)非法集資高發(fā)現(xiàn)象，此建議應(yīng)該緩行。